Puis-je refuser la présence de l’avocat du salarié lors d’un entretien préalable?

Le code du travail oblige l’employeur qui souhaite licencier un salarié à le convoquer à un entretien préalable. A cette occasion, le salarié peut-il être assisté de son avocat?

Je souhaite licencier l’un de mes salariés. Je dois alors le convoquer à un entretien préalable (obligation fixée par le code du travail). Le salarié peut se faire assister. Mais puis-je refuser la présence de l’avocat du salarié lors d’un entretien préalable?

L’entretien préalable, une obligation prévue par le code du travail

Vous souhaitez licencier l’un de vos salariés? L’article 1232-2 du code du travail prévoit que l’employeur qui souhaite licencier un salarié doit le convoquer à un entretien préalable. Au cours de cet entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié (article L.1232-3).

Le non-respect de cette obligation constitue une irrégularité de procédure qui ouvre doit, pour le salarié, à une indemnité au plus égale à 1 mois de salaire (article L.1235-2 du code du travail).

ATTENTION: depuis un arrêt rendu le 30 juin 2016 (cass. soc. 30 juin 2016, n°15-16066), la cour de cassation exige du salarié qu’il fasse la démonstration de l’exsitence et de l’étendue de son préjudice.

Cet arrêt met fin à la jurisprudence habituelle de la cour de cassation qui admettait un préjudice automatique  en cas de non-respect de la procédure (les juges octroyaient généralement un mois de salaire).

La présence de l’avocat du salarié lors d’un entretien préalable est-elle possible?

Le salarié peut se faire assister lors de l’entretien préalable (article L.1232-4). L’employeur doit l’en informer dans la lettre de convocation et le non-respect de cette obligation entraîne l’irrégularité de la procédure (cf. observations supra).

Le code du travail mentionne que le salarié peut se faire assister:

• par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise;
• en cas d’instances représentatives du personnel, par un conseiller de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet.

Mais quid de la présence de l’avocat du salarié lors d’un entretien préalable?

Le code du travail ne prévoit pas cette possibilité.

Vous pouvez donc refuser la présence de l’avocat du salarié lors d’un entretien préalable.

Et moi employeur, puis-je être assisté pendant l’entretien préalable?

Rien n’est prévu dans le Code du travail. C’est donc la jurisprudence qui a encadré l’assistance de l’employeur.

Sur le principe, celle-ci est autorisée. Mais deux limites sont posées :

• vous ne pouvez pas vous faire assister par une personne extérieure à l’entreprise (cass. soc. 20 juin 1990, n°87-41118). Ainsi vous ne pouvez-vous pas vous faire assister de votre avocat;
• l’entretien préalable ne doit pas se transformer en enquête.

En cas de non-respect de ces limites, la procédure serait alors irrégulière.

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