Quand les parents se séparent, la résidence des enfants est une question centrale. Qui choisit le lieu de résidence? Où peuvent résider les enfants? On vous explique tout sur les différents modes de garde des enfants…
Quand des parents divorcent ou se séparent, une des premières questions qui se pose est celle des modes de garde des enfants. Qui va décider où vont habiter les enfants? Où vont habiter les enfants? Et comment faire en cas de déménagement? Peut-on changer de lieu de résidence?
Autant de questions angoissantes auxquelles il convient de répondre.
Qui choisit le lieu de résidence des enfants?
En cas de divorce, la résidence des enfants peut être fixée:
- soit par la convention homologuée en cas de divorce par consentement mutuel
- soit par décision du juge aux affaires familiales
En cas de séparation des parents qui n’étaient pas mariés, la résidence des enfants peut être fixée:
- soit d’un commun accord entre les parents
- soit par décision du juge aux affaires familiales
Le juge aux affaires familiales est celui du domicile où résident habituellement les enfants.
Où vont résider les enfants?
Il existe plusieurs modes de garde des enfants.
La résidence alternée
Les enfants peuvent résider alternativement au domicile de chacun de leurs parents. Ainsi, les parents bénéficient chacun de la résidence des enfants.
La garde alternée suppose de convenir d’un partage équitable de la résidence des enfants. Mais équitable ne veut pas dire égal. Par exemple un des parents peut avoir la résidence de l’enfant pendant 8 jours et l’autre pendant 6 jours. Cela peut varier notamment en fonction des contraintes professionnelles respectives des parents.
En garde alternée, les parents doivent partager entre eux la part sociale et fiscale de l’enfant. A cet égard, ils peuvent choisir soit de les attribuer à un des parents soit les partager entre eux.
La garde alternée ne fait pas obstacle à ce qu’une pension alimentaire soit versée par l’un des parents. Par exemple en cas de disparité significative dans les revenus de chacun.
Au domicile de l’un des parents
Les enfants peuvent aussi résider au domicile de l’un de leurs parents.
Dans ce cas, les parents devront se mettre d’accord sur les conditions d’exercice du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent.
Les conditions d’exercice du droit de visite et d’hébergement recouvrent bien sur les jours et heures auxquels le parent qui n’a pas la résidence des enfants pourra les voir. Mais elles recouvrent aussi les conditions de transport. Est-ce le parent qui bénéficie du droit de visite et d’hébergement qui doit venir chercher et rapporter les enfants? Un tiers de confiance peut-il le remplacer? Qui paye le transport quand les parents habitent loin l’un de l’autre? Autant de questions résoudre pour que le droit de visite et d’hébergement s’exerce le mieux possible.
Souvent le droit de visite et d’hébergement va s’exercer un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. On parle alors souvent de droit de visite et d’hébergement « classique ». Mais les parents peuvent le fixer différemment. Par exemple, les parents peuvent prévoir un droit de visite et d’hébergement qui s’exerce non seulement un week-end sur deux mais également un mercredi sur deux.
Si les parents n’arrivent pas à se mettre d’accord, c’est le juge aux affaires familiales qui tranche dans l’intérêt de l’enfant.
Le code civil (article 373-2-11) prévoit que le juge doit tenir compte des éléments suivants:
- La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou des accords antérieurs
- Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans le cas où celui-ci a été entendu par le juge
- L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre parent
- Le résultat des expertises éventuellement effectuées
- Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales
- Les pressions ou violences (physiques ou psychologiques) exercées par l’un des parents sur l’autre parent
Un simple droit de visite
Il peut arriver qu’un simple droit de visite soit accordé, sans hébergement. Par exemple si le parent ne peut pas accueillir l’enfant à son domicile dans de bonnes conditions ou suite à des antécédents de violence, …
Dans ce cas un tel cas, le parent qui n’a pas la résidence habituelle des enfants peut uniquement rendre visite durant la journée à ses enfants, soit au domicile de l’autre parent, soit dans un lieu défini. Il ne peut pas héberger les enfants à son domicile.
Si ce mode de garde fait suite à des antécédents de violence, il est possible de prévoir que le droit de visite se fera en présence d’un tiers (membre d’une association, assistante sociale, …). On parle alors de droit de visite « médiatisé ».
Chez une tierce personne (rare)
Les enfants peuvent aussi résider chez une tierce personne.
A titre exceptionnel, le juge peut prendre la décision fixer la résidence de l’enfant :
- soit chez une autre personne choisie de préférence dans la famille
- soit dans un établissement d’éducation
Cette décision n’est alors que provisoire et les parents conservent l’autorité parentale.
Que se passe-t-il en cas de déménagement d’un des parents?
Un changement de vie ou une mutation professionnelle peuvent amener un parent à déménager, parfois loin.
Un déménagement après séparation ou divorce peut être source de difficultés entre les parents, notamment pour l’exercice du droit de visite et d’hébergement.
Les modes de gardes des enfants peuvent se retrouvés chamboulés.
On comprend ainsi aisément qu’une garde alternée ne pourra plus être possible si l’un des parents déménage à l’autre bout du pays!
Déménager après un divorce ou une séparation n’est pas interdit. Mais sous réserve d’en informer préalablement l’autre parent.
Le juge aux affaires familiales pourra être saisi pour fixer les nouvelles modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement.
Les enfants ont-ils leur mot à dire quant aux modes de garde?
Parfois, le juge peut demander à entendre les enfants. Il le peut lors que l’enfant est « capable de discernement ». Il n’existe pas d’âge minimal (article 388-1 du Code civil).
L’enfant peut aussi demander lui-même à être entendu.
Le juge va entendre l’enfant mais il n’est pas obligé de suivre les souhaits de l’enfant.
Les modes de garde des enfants sont-ils fixés une fois pour toute?
Si les parents divorcés ou séparés ont choisi le lieu de résidence et le mode de garde d’un commun accord sans saisir le juge, ils peuvent modifier ce lieu et ce mode de garde eux-mêmes.
Ils peuvent aussi saisir le juge aux affaires familiales d‘un commun accord pour fixer les nouvelles modalités.
En cas de désaccord, l’un des parents peut saisir le juge aux affaires familiales pour modifier la résidence et/ou le droit de visite et d’hébergement.
Il doit justifier d’un « élément nouveau ». Ce peut être un changement d’emploi et donc d’horaires, un déménagement, …
Marie LESIEUR-GUINAULT, Avocat au Havre
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